探讨！基层食品安全监管执法中的这七大问题如何破解

笔者多年从事基层食品安全执法办案，遇到不少法律适用上的困惑，思索不得解。现将几个问题分别列举式阐释如下，以求助于大方。

第一个问题，食品安全法关于“食品”表述的一致性

《食品安全法》第一百五十条关于 食品定义，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。

从这个定义来看，食品包括成品和原料。这里的原料显然是包括食用农产品的。但从《食品安全法》其它条文规定来看，食品与食用农产品进行了分别表述，如食品安全法第二条、第二十条、第六十五条。在一部法律中，同一食品概念，在不同条文中内涵不一致。

而在《食品安全法》第三十四条，“食品”概念中似乎又包括食用农产品，其第二款第七项、第八项中的肉类，从分类来看，明显属于食用农产品。如果销售者经营肉类，显然也无需办理食品经营许可。

第二个问题，关于食品生产与食品经营划分

根据《食品安全法》第二条第一款第一项，食品生产含食品生产和加工，食品经营含食品销售和餐饮服务。将餐饮服务与食品销售一并归类为食品经营，合理性存疑，因为餐饮服务在具体内容与食品销售还是有明显区别的，其行为过程更类似食品加工。《食品安全法》第一百二十四条第一款第二项规定：用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品、食品添加剂，或者经营上述食品、食品添加剂。在执法实践中，对餐饮服务能否适用该项罚则争议比较大。从事实判断来说，餐饮服务中用了超过保质期的食品原料是客观存在的。但对照该条文，文字表述是“生产”，如前所述，餐饮服务不属于食品“生产”，如果适用该罚则进行处罚，似乎于法无据。

第三个问题，关于食品分类

在《食品安全法》中，关于食品的分类，只有两个，即预包装食品和散装食品。但在食品安全标准及一些相关的规范性文件中，食品远不至上述两种分类，还有现制现售食品、储运状态食品、餐饮食品、即食食品等等概念。《食品安全法》作为食品安全监管领域的基本法，仅规定这两类食品，容易给执法者及公众造成误导，以致执法出现偏差。

第四个问题，关于食品标签与标识

《食品安全法》第六十七条规定，预包装食品的包装上应当有标签。第六十八条规定，食品经营者销售散装食品，应当在散装食品的容器、外包装上标明食品的名称、生产日期或者生产批号、保质期以及生产经营者名称、地址、联系方式等内容。这里存在比较大的疑虑是，标签是属于预包装食品的“专利”，还是散装食品也可以“共享”。散装食品标明的内容是不是应归类为“标签”，应予以明确避免争议。

从法条规定来看，《食品安全法》第七十一条规定，食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。这里标签的主体是“食品”，不仅仅是预包装食品，应当也包括散装食品。第一百二十五条第二款第二项规定，生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂。从这里表述看，无标签的预包装食品和标签不符合本法规定的食品，前一个是预包装食品，后一个是食品，也可见立法意图，不管预包装食品，还是散装食品，都是有“标签”概念的。

但这里存在还一个逻辑上比较矛盾的问题。《食品安全法》第六十八条，食品经营者销售散装食品，应对生产日期、保质期等予以必要标明。第七十一条规定，食品和食品添加剂的标签、说明书应当清楚、明显，生产日期、保质期等事项应当显著标注，容易辨识。 如同前面理解，第七十一条规定里的食品是包括散装食品。假设一个当事人经营散装食品没有标注生产日期，违反了第六十八条，根据立法释义，对应罚则是第一百二十六条第二款第七项，应予以警告。同时，该行为应当也违反了第七十一条规定，对应的罚则是第一百二十五条第二款第二项。处罚上有明显的区别，是要根据择一重处的原则处理吗？感觉法条前后逻辑上需要斟酌考虑。

第五个问题，关于致病菌限量

《食品安全法》对生产经营致病性微生物超过食品安全标准限量食品规定了相应的禁则和罚则。食品安全标准层面，有《食品中致病菌限量》，该标准仅适用于预包装食品。目前在征求意见阶段有《食品安全国家标准散装即食食品中致病菌限量》，但该标准不适用于餐饮食品。在执法实践中，对餐饮食品致病菌限量有迫切的需要，因为从我们的执法经验来看，发生群体性食源性疾病最容易在餐饮环节发生，而且主要原因是由于餐饮食品的致病菌导致。但由于缺少餐饮食品致病菌限量标准，尽管我们在餐饮食品或其留样样品检测出致病菌，而且流行病调查也确认因此发生食源性疾病，但因为无相应的食品安全标准，执法者还是无法适用《食品安全法》致病菌超限量相应的禁则和罚则，以致难以妥善处理食源性疾病事件。现实操作中，往往需要变通查找餐饮服务者的其它食品违法问题，适用其它法条进行处理处罚，但效果明显大打折扣，无论对当事人还有受害人说服力都不强。

第六个问题，“不符合食品安全标准的食品”相关问题

被《食品安全法》否定评价的食品，除不符合食品安全标准的食品之外，还有不符合法律、法规规定的食品。可参见的法条有：（一）食品安全法第三十四条第十三项规定：其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。（二）第一百二十四条第二款规定：除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚。（二）第一百二十五条第二项规定：（三）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂。等等。

但在部分法条表述中，仅提及了“不符合食品安全的标准”。比如，（一）食品安全法第一百二十条第四项规定，食品生产经营者采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品。（二）第一百三十六条规定，食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。（三）第一百四十八条第二款规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。

不符合法律、法规的食品与不符合食品安全标准的食品，从性质情节上分析，哪个更严重，恐怕不能一概而论。举一个例子，经营的食品使用了禁止使用的药品及其他化合物，不符合农业农村部公告250号，已违反了食品安全法第三十四条第二款第一项规定，但该公告显然不属于食品安全标准。从定性来说，该食品应属于不符合法律、法规的食品，情节上比一般不符合食品安全标准的食品要严重得多。但有些行为，比如上述提到说明书不符合本法规定的食品，一般情况下情节相对比较轻微。所以个人理解，法条的规定没有必要厚此薄彼，应该进行统一。

尤其不同法条之间，逻辑上会存在矛盾。比如食品安全法第136条，规定可以免责对象仅是不符合食品安全标准的食品，排除不符合法律、法规的食品。其传达的立法态度是，生产经营不符合法律、法规的食品比不符合食品安全标准的食品要严重得多，要受到更加严格的监管。但食品安全法第148条规定体现的立法理念又恰恰相反，消费者只能因为不符合食品安全标准的食品受到损害的，才可以要求高额赔偿，如果是因为不符合法律、法规规定的食品反而不可以。

第七个问题，违法所得计算

主要有两种针锋相对的观点，一种观点认为违法所得是全部营业收入。比如2010年3月，原卫生部出台的《餐饮服务食品安全监督管理办法》（卫生部71号令）第四十四条“本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》、《食品安全法实施条例》等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。”一种观点营业收入应扣除合理支出。《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条的规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”《食品安全法》及《实施条例》对食品生产经营的违法所得没有进行解释，但执法实践，违法所得计算又是无处不在，以致各地对违法所得计算各行其是。实际上，这里存在很大执法风险，偏轻偏重都有履职责任。

《中华人民共和国食品安全法实施条例》（修订草案送审稿）对违法所得采取了折衷的办法，它是这么下定义的违法所得，指当事人违法生产、销售食品、食品添加剂以及食品相关产品的全部经营收入。其中食品生产者无故意违法行为，已履行进货查验、索证索票等法定义务，并有证据证明其不知道所采购的原料或者经营的食品不符合食品安全标准，且没有造成危害后果的，在计算违法所得数额时，扣除所销售食品或者原料的购进价款。这项规定理念上有明显创新，也具备合理性，可能的缺点是在执法实践中难以操作把握。但遗憾的是，最终颁布实施的条例，删除了违法所得的定义。

（作者系浙江省温州市鹿城区市场监督管理局项炳康）

发布单位：中国工商出版社 新媒体部（数字出版部）

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