贩卖翻墙软件VPN的刑法定性

刑法规定：

第二百八十五条第二款：【非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪】违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第三款:【提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪】提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。

司法解释规定：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》

第一条 非法获取计算机信息系统数据或者非法控制计算机信息系统，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的情节严重：

（一）获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息十组以上的；（二）获取第（一）项以外的身份认证信息五百组以上的；（三）非法控制计算机信息系统二十台以上的； （四）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；（五）其他情节严重的情形。

实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的情节特别严重：（一）数量或者数额达到前款第（一）项至第（四）项规定标准五倍以上的； （二）其他情节特别严重的情形。

明知是他人非法控制的计算机信息系统，而对该计算机信息系统的控制权加以利用的，依照前两款的规定定罪处罚。

第二条 具有下列情形之一的程序、工具，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具：

（一）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的；

（二）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的功能的；

（三）其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序、工具。

第三条 提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的情节严重：

（一）提供能够用于非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的专门性程序、工具五人次以上的； （二）提供第（一）项以外的专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具二十人次以上的；（三）明知他人实施非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的违法犯罪行为而为其提供程序、工具五人次以上的；（四）明知他人实施第（三）项以外的侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具二十人次以上的；（五）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的； （六）其他情节严重的情形。

实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具情节特别严重：（一）数量或者数额达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的； （二）其他情节特别严重的情形。

理论观点：

浅析提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的司法认定——以程序员非法出售VPN案为视角 （本文系浙江大学《互联网与法学》课程成果）

某程序员戴某原在某证券管理公司从事软件开发工作。自2016年4月起，其为牟取非法利益，创建某网站，并在网站上出售能够使用VPN翻墙软件的账户。同时，租用境外服务商的多台服务器，向所出售的账户提供可以访问国内IP不能访问的外国网站的服务。

戴某于2017年10月10日被抓获，截至2017年10月案发，戴某共计向数百人次非法提供VPN服务。戴某到案后如实供述了自己的罪行。审理中，戴某退还违法所得人民币一万元。法院认为，被告人戴某提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，其行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。

近日，上海市宝山区人民法院依法公开开庭宣判被告人戴某提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪一案，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。同时，该案是上海市首例构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的犯罪案件。

二、案件分析

（一）立法背景

欧洲委员会于2001年11月通过的《网络犯罪公约》(以下简称《公约》)是国际上第一个打击网络犯罪的公约，具有重要的借鉴和参考价值。

我国1979年《中华人民共和国刑法》和后来通过的单行刑法都没有规定关于网络犯罪的相关罪名。1997年《中华人民共和国刑法》在第六章妨害社会管理秩序罪中增加了关于网络犯罪的三个法条。

2009年通过的《中华人民共和国刑法修正案（七）》在第285条增加了非法获取计算机系统数据、非法控制计算机信息系统罪为第二款， 提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪为第三款。

2011年9月生效的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)也对新增加的网络犯罪的司法适用问题进行了解释。

（二）犯罪三阶层理论分析

本案中，程序员戴某在网络上非法出售的VPN，是指虚拟专用网络，即利用公用网络架设专用网络，并进行加密通讯。VPN能使得无法加入局域网的用户，只要利用其本地可用的高速宽带网，就能轻而易举地连接到局域网。

因此，根据《解释》第2条的规定，戴某出售的VPN属于专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具。

而且，戴某向数百人次非法提供VPN服务且违法所得已经达到人民币一万元，符合《解释》第3条的规定，属于情节严重。

根据犯罪三阶层的观点，首先，本案中戴某为牟取非法利益创建了网站，并在网站上出售含有翻墙软件的账户的同时，向出售的账户提供可以访问外国网站的服务，这一系列行为符合提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的构成要件，符合该当性。

其次，戴某实施的行为危害到了国家信息网络安全，具有法益侵害性，不具有其他违法性阻却事由，符合违法性。

最后，戴某身为程序员，对软件开发领域的安全界限以及法律底线应当极其了解，但是，还是为了谋取利益牺牲了自己的职业操守，明知自己的行为会给国家信息网络安全带来危险，依然不管不顾地进行交易，并且，没有其他责任阻却事由，有责性阶段符合。

综上，戴某构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。

案例检索：

桑家云、桑小丽提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具一审刑事判决书

本院认为，被告人桑家云、桑小丽合谋制作、出售VPN软件的行为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，二被告人获利达人民币30万元，属情节特别严重。针对二被告人及其辩护人的意见，本院认为，二被告人制作、出售的VPN软件具有突破国家信息关防，帮助境内计算机与境外服务器直接连接并进行数据传输的功能，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》关于认定专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具的规定，故本院对二被告人及其辩护人的意见不予采纳。公诉机关提出的被告人桑小丽在共同犯罪中属于从犯的意见，与本院查证事实相符，本院予以采纳，依法对被告人桑小丽减轻处罚。二被告人主动到案，且能如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，本院对二被告人从轻处罚。二被告人在2017年7月份意识到自己的行为可能涉嫌违法后，主动关闭VPN网站，二被告人的主观恶性相对较小，本院在对二被告人量刑时充分予以考虑。据此，本院为保护公民的财产权利不受侵害，维护社会治安秩序，充分考虑被告人的犯罪事实、情节，结合控辩双方的意见，对被告人综合量刑，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人桑家云犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币60000元（罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。

二、被告人桑小丽犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币40000元（罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。

三、违法所得人民币300000元予以没收并依法处理。

戴贵茂提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具一审刑事判决书

本院认为，被告人戴XX提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，其行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人戴XX到案后如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第三款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人戴XX犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。

（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）

二、违法所得人民币一万元，依法没收。

三、扣押在案的作案工具依法没收。

申永祥非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统一审刑事判决书

本院认为，被告人申永祥为牟取非法利益，违反国家规定，在互联网推广用于侵入计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，其行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人申永祥及其辩护人提出申永祥不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪的辩护意见，经查，本案的天眼通软件，利用公用网络架设专用网络，并进行数据加密传输，使计算机信息系统自由访问中国境内无法访问的境外网站，因此，该软件属于用于侵入计算机信息系统的程序、工具。被告人申永祥在未经电信主管部门批准的情况下，提供的天眼通软件使客户的计算机自由访问境外网站，数据传输受到加密保护，突破我国技术安全防护措施，危害了国家信息网络安全，符合提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪的客体。被告人申永祥为刘某1提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具在互联网上进行推广，属于帮助犯，亦符合本罪的客观方面，被告人申永祥的行为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，故被告人申永祥及其辩护人对此所作的辩护意见，本院不予采纳。被告人申永祥在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚；被告人申永祥积极退赃，可酌情从轻处罚。根据被告人申永祥犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第五十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条第（三）项、第三条第一款第（五）项、第二款第（一）项之规定，判决如下：

一、被告人申永祥犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币1.5万元（已缴纳）。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月30日起至2019年6月29日止。）

二、被告人申永祥违法所得人民币48159元予以没收，上缴国库。